Colectiva Pichilemu constituyente, Nelson Morales Celis (recop.de info)

La Constitución de 1980 contiene una norma de contenido ambiental en el catálogo de los derechos fundamentales, no obstante, en la práctica esta disposición ha sido más bien invisible. Su contenido puede desagregarse como (art. 19 No 8):

  1. Un derecho fundamental: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”
  2. Un deber de protección: “Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”;
  3. Una cláusula de restricción de derechos: “La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

La Constitución contempla, además, el recurso de protección para su garantía.

El artículo 19 No 8 es una norma con densidad gramatical, no obstante, es una disposición que no ha desplegado su fuerza normativa. De ello da cuenta un informe de 2016 del Instituto Nacional de Derechos Humanos, que identifica más de cien conflictos socio-ambientales, la mayoría se relaciona con proyectos mineros; centrales termoeléctricas; extracción ilegal de aguas; contaminación de ríos; cultivo de peces en pisciculturas; uso de transgénicos; pesca; y explotación de litio y otros.

Asimismo, un informe reciente de la OCDE (2016) señala que, “Los recursos naturales representan un pilar de la economía de Chile… El país se benefició del auge de los precios de las materias primas en la década de 2000 y experimentó un crecimiento económico sostenido durante la mayor parte de los últimos 15 años…No obstante, este crecimiento sólido se vio acompañado de una tenaz persistencia de la desigualdad de los ingresos y de mayores presiones sobre el medio ambiente, sobre todo la contaminación atmosférica, la escasez de agua, la pérdida de hábitats, y la contaminación del agua y el suelo”.

Además, durante 2017 el país ha enfrentado sucesivas catástrofes ambientales de variada índole. La más reciente, fueron/son, los incendios forestales, donde la superficie arrasada ronda las 577.800 hectáreas.

Finalmente una norma que se supone debiera garantizar los derechos expuestos en la constitución termina siendo invisible o irrelevante.

Existe otro ámbito en la Constitución de 1980 que se ha destacado por su densidad y por su fuerza normativa, se trata de la llamada Constitución económica, que se plasma en el rol subsidiario del Estado y en el reconocimiento de derechos fundamentales asociados, entre otros, derecho a la libertad de empresa, derecho a la propiedad, derecho de propiedad y derecho de aguas.

En la jurisprudencia sobre medio ambiente (dictada por cortes de apelaciones y la Corte Suprema) se evidencia una tensión constante entre el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho de propiedad y la libertad de empresa, pero los jueces solo alcanzan a resolver casos puntuales, no diseñan políticas ambientales, ni imponen límites genéricos a la libertad de empresa o al derecho de propiedad, ese sería el rol del legislador. Además, en las sentencias dictadas entre 2009 y 2016, al menos un tercio de los casos corresponde a recursos de protección presentados contra la industria minera y de energía. La mayoría, se dirige contra decisiones de los órganos del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental. Lo que se cuestiona, en el fondo del asunto, es la vigencia del principio preventivo en la toma de decisiones ambientales, especialmente cuando se trata de la aprobación de proyectos mineros y de energía.
En la cuestión ambiental parece que, desde la protección del interés público, es posible acoger y proteger jurídicamente categorías como la de los bienes comunes, donde el Estado adquiere un rol a la hora de, por ejemplo, planificar el uso del territorio y su protección, eso antes de impulsar la iniciativa privada. No que la excluya, pero sí que anteponga el interés público como criterio delimitador. Por eso y por otras muchas razones, es que nuestro país necesita dotarse de un marco constitucional democrático que delimite estas cuestiones.

La cuestión ambiental emerge con fuerza en Chile una vez que el entorno comienza a dar señales de agotamiento. En el proceso participativo, impulsado por el ejecutivo para diseñar las bases de una Constitución democrática, el valor: respeto/conservación de la naturaleza o medio ambiente ocupa entre el 3 y el 5 lugar de importancia para quienes participaron del proceso en tanto para gran parte de la gente la protección y conservación de la naturaleza ocupa los 1° o 2° lugar de importancia.

Una disposición aislada en la Constitución, sin anclaje en la parte primera, de los principios rectores e implementada desde la lógica del Estado subsidiario, deriva (la experiencia lo demuestra) en una norma más ornamental que eficaz. La formulación de la cuestión ambiental como un derecho fundamental puede resolver una parte del asunto, pero su judicialización no es la vía idónea para enfrentar los desafíos que implica comprender los límites del entorno. Tampoco se trata de un asunto que pueda resolverse únicamente desde el Estado, la cuestión ambiental supone también, necesariamente, una lógica de responsabilidad de las personas (naturales y jurídicas).
Muchas nuevas constituciones Latinoamericanas (Ecuador, Colombia, Bolivia) tratan la cuestión ambiental también a propósito del modelo económico de desarrollo y se pronuncian en favor del cuidado de los bienes comunes. Esto no es casual, nuestros países funcionan en base a economías extractivas donde los recursos naturales representan un pilar fundamental para su desarrollo. Por eso parece importante que este asunto tenga una referencia constitucional.

Finalmente, en la cuestión ambiental parece que, desde la protección del interés público, es posible acoger y proteger jurídicamente categorías como la de los bienes comunes, donde el Estado adquiere un rol a la hora de, por ejemplo, planificar el uso del territorio y su protección, eso antes de impulsar la iniciativa privada. No que la excluya, pero sí que anteponga el interés público como criterio delimitador. Por eso y por otras muchas razones, es que nuestro país necesita dotarse de un marco constitucional democrático que delimite estas cuestiones. En este ámbito la experiencia demuestra que el sentido común y el derecho, muchas veces van de la mano.

Chile está suscrito a muchos tratados comerciales y bilaterales , pero cuando estos son con empresas multinacionales generalmente las negociaciones han favorecido a las empresas y no ha chile, el mejor ejemplo es la explotación minería, los recursos del Mar, nuestros recursos hídricos y su distribución, las plantas hidroeléctricas y su distribución que están todas en manos de empresas extranjeras. Pero dichos tratados no incluyen sanciones a nuestro país como lo establece el TPP que determina lo siguiente:

  1. Atenta a la soberanía y autodeterminación del pueblo de chile. Cualquier normativa, legislación o modificación constitucional que afecte sus “razonables expectativas económicas” será sometida a consulta o revisión, por parte de las empresas favorecidas por el tratado y ser tensionado a modificarse de acuerdo a los compromisos pactados.
  2. Respetar los compromisos del tratado con las empresas y países suscritos ya que, al incumplirlos, el Estado de Chile puede ser demandado ante tribunales externos de controversia económica compuesto por, entre otros, delegados del FMI y de la OMC cuyos fallos, estadísticamente, favorecen los intereses de las transnacionales litigantes.
  3. Los países suscritos al TPP11 No podrán potenciar las empresas estatales (Agua,Cobre,Litio,etc) porque pueden ser acusados de competencia desleal ni tampoco podrán Estatizar derechos sociales que pudiesen estar administrados por empresas privadas como las pensiones, la salud, la Educación entre otras.
  4. Las empresas farmacéuticas podrán extender el monopolio sobre la propiedad intelectual de sus medicamentos evitando de este modo que el Instituto de Salud Pública otorgue registros para variedades genéricas a menor costo, limitando así el acceso a medicamentos a millones de chilenos que no podrán costear el precio de sus tratamientos.
  5. Obliga la ratificación del convenio UPOV 91 que entrega el monopolio sobre nuestras semillas criollas a las empresas como Bayer/Monsanto imposibilitando, de esta manera, su uso, intercambio, cosecha y reproducción, a no ser que sea bajo sus estrictas condiciones. El SAG tampoco podrá restringir importaciones, comercialización y uso de plaguicidas. También a propósito de otro decreto promovido recientemente por el SAG, Chile se verá imposibilitado de limitar la producción de transgénicos para el mercado local (actualmente solo está permitida su producción para exportación). El artículo 2.27 reconoce como “mercancía agrícola, así como peces” a producto elaborados a través de “Biotecnología moderna” limitando cualquier intención del Estado a aplicar moratoria, etiquetado de productos transgénicos o políticas de bioseguridad que afecten las “razonables expectativas económicas” de las empresas agroindustriales/químicas.
  6. Puede cuestionar todo tratado o compromiso internacional que resguarde derechos humanos, derechos laborales, derechos de pueblos originarios, seguridad social e incluso aquellos con rango constitucional que hayan sido ratificados por Chile antes del TPP11. Si alguno de estos afecta las empresas suscritas, Chile podría ser demandado ante tribunales externos.
  7. Reconoce las “condiciones aceptables de trabajo” sin mencionar de manera explícita el derecho a huelga, contrato, indemnización, jubilación, sistema de salud, permiso pre y post natal, etc. Restringiendo el reconocimiento a los derechos laborales a 5 puntos, no derogables, establecidos en su artículo 19.1 entre los cuales no aparece. ninguno de los antes mencionados.
  8. El artículo 135 de la ley 21200 (pacto por la paz), que regula el proceso por una nueva constitución, establece con claridad que la nueva carta magna que emane del plebiscito de salida debe dar cumplimiento con los tratados internacionales, sin embargo, ninguno de los hasta ahora ya firmados por Chile tiene la capacidad de vulnerar nuestra soberanía y derechos como el TPP11, tanto así que, de ratificarse en los próximos días, la nueva constitución no podrá entrar en colisión con las garantías establecidas en el tratado para las empresas suscritas.

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